의료적 의사결정 과정에서 공유의사 결정과 설명·동의 법제^*

의료적 의사결정과정에서 이루어지는 ‘환자의 결정’은 의료인의 설명과 환자의 동의 과정을 거쳐 이루어진다. 이러한 의료적 의사결정과정에서 환자의 의사결정을 존중하는 것은 환자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호하는 것으로 헌법적 가치에 근거한 것이다. 왜냐하면 환자는 “의사의 진단 또는 치료를 위한 의료행위가 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위의 측면도 가지고 있는 이상 환자도 자기의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지하는가에 대하여 스스로 결정하는 권능"인[10] 자기결정권을 가지고 있기 때문이다. 환자의 자기결정권은 환자의 생명·건강에 대한 의료상의 선택·결정은 환자 자신의 의사에 맡겨야 한다는 근거가 된다. 의료적 의사결정 과정에 대하여 대법원은 “환자의 수술과 같이 신체를 침해하는 진료행위를 하는 경우에는 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여, 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고, 그 진료행위를 받을 것인지의 여부를 선택하도록 함”이라 하면서, 그 진료행위에 대한 동의를 받아야 한다고 판시하고 있다[11]. 의료상의 선택이나 결정 과정에는 의사의 설명과 환자의 동의가 필수적이다. 공유의사결정 과정 역시 그러하다. 따라서 공유의사결정의 법적·윤리적 근거 역시 헌법상 환자의 자기결정권 보장과 의사-환자 관계에서 도출되는 의료계약상의 의무이다. 구체적으로 공유의사결정을 포함한 의료적 의사결정과정에서 의사의 설명과 환자의 동의의 법적·윤리적 근거는 “헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것”과 환자가 의사 또는 의료기관에게 진료를 의뢰하고, 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에 성립되는 “의료계약”으로부터이다[11]. 이때 의료계약에 의하여 제공되는 진료의 최종적인 내용은 의료인의 설명과 환자의 동의에 의하여 구체화되는 과정을 거쳐 선택 또는 결정된 내용이 된다. 의사의 설명의무는 계약상 의사의 주된 급부인 진료의무와 병존하는 독립적 부수의무로써 계약책임에서 파생되나. 공유의사결정 과정을 포함한 의료적 의사결정의 각 단계에서 제공되는 의사의 설명과 환자의 각 의사결정 과정에서 개별 의료행위에 대한 승낙과정은 그 내용이나 상대방, 법적인 효과 등이 법률행위인 의료계약과 다른 준법률행위로써 의료계약 자체에 대한 그것과는 차이가 있다.

또한 이러한 의사의 설명의무의 근거를 침습적인 의료행위 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로도 볼 수 있다.¹⁾

공유의사결정을 포함하는 의료적 의사결정 과정에서 설명과 동의는 보건의료법체계에서 명시적으로 규정하기도 한다. 「보건의료기본법」은 보건의료서비스에 관한 자기결정권에 대하여 모든 국민은 보건의료인으로부터 자신의 질병에 대한 치료 방법, 의학적 연구 대상 여부, 장기이식(臟器移植) 여부 등에 관하여 ‘충분한 설명을 들은 후, 이에 관한 동의 여부를 결정할 권리’를 가진다고 규정하여(법 제12조) 앞서 논의한 헌법적 권리를 구체화하고 있다. 이러한 보건의료서비스 제공과정에서의 설명·동의 법제는 「의료법」 제24조에서 요양방법 지도 의무나²⁾ 제24조의 2 의료행위에 대한 설명에서 그 근거를 찾을 수 있다.³⁾ 그 외 응급환자를 대상으로 하는 「응급의료에 관한 법률」 제9조 응급의료의 설명·동의에 관한 규정도 있다.⁴⁾ 그러나 설명의무는 앞서 언급한 대로 명문의 법제가 없다고 하더라도 헌법 상 당연히 인정된다. 위 의료법 상 명문의 설명의무 규정이 없을 때에도 당연히 의사의 의무로 인정되었다. 다만, 의사의 설명의무에 관한 명문의 규정을 통해 오히려 법 적용 대상을 한정하거나 명확한 요건을 제시하고, 법적 제재를 하는 효과가 있을 뿐이다.

이처럼 의료적 의사결정과정의 법적 근거는 설명·동의 법제이다. 환자의 자기결정권 보장과 강화를 위한 공유의사결정 관련 법제 역시 가장 중요한 근거는 설명·동의 법제이다. 즉, 환자의 자기결정은 의사의 설명의무를 통하여 보장될 수 있다. 구체적인 의료적 의사결정과정에서 환자는 의사에게 설명을 듣고 필요성이나 위험성을 충분히 비교한 후 해당 의료행위를 받을 것인지의 여부 등을 선택한 후 해당 의료행위를 받겠다는 결정을 하면 ‘동의’를 하게 된다. 이는 충분한 정보에 의한 동의를 바탕으로 환자의 자기결정권을 보장하는 것을 의미한다. 하지만 기존의 설명·동의 법제 상 한계는 여전히 존재한다. 즉, 설명·동의 과정에서의 ‘하자’가 개입하거나⁵⁾ 실질적이고 충분한 정보 제공을 통한 동의가 이루어지지 못해⁶⁾ 환자에게 최선의 이익이 되는 선택이나 결정이 이루어지지 못할 수 있다는 것이다. 왜냐하면 환자마다 의학적 설명에 대한 이해도가 다를 수 있으며, 환자 자신의 가치관과 선호도를 반영한 옵션이 실현 가능한 것인지, 의사가 제시한 치료 옵션 중 선호도를 반영한 선택지가 존재하는지 등을 확인하기 위해서는 의사와 환자 간의 양방향 소통에 의해서 다양한 정보가 공유되고 논의되어야 가능할 것이기 때문이다. 또한 설명·동의 법제상 충분한 정보가 제공되었다 할지라도 환자는 의사가 일방적으로 설명하고 제시하는 치료 옵션에 대해 선택만 가능하게 된다. 달리 말해 이러한 기존 설명·동의 법제의 한계나 제한점이 의료적 의사결정과정에 공유의사결정의 도입 필요성의 근거가 될 수 있다. 즉, 의사의 설명의무의 목적이 환자의 자기결정권 보장이라고 한다면, 형식적으로 환자의 자기결정권을 보장하는 ‘충분한 정보에 의한 동의’에서 나아가 환자의 자기결정권을 실질적으로 보장할 수 있는 의료적 의사결정 모델인 ‘공유의사결정’으로 나아가야 할 필요가 있다. 다만, 현재까지 공유의사결정의 법적 윤리적 근거는 기존의 설명·동의 법제 하에서 ‘의사의 설명의무’에서 찾을 수 있기 때문에 이후에서는 이러한 설명·동의 법제 하에서 공유의사결정을 도입함에 있어, 공유의사결정의 특수성을 고려한 적용과 해석이 가능할지 그 쟁점별로 살펴보고자 한다[12−15].

의료적 의사결정 과정에서 공유되어야 하는 정보는 매우 다양하다. 공유의사결정 과정에서 공유되는 정보는 설명·동의 법제 하에서는 설명의무 이행 과정에서 전달되어야 하는 내용에 해당한다. 이러한 설명의 내용은 앞서 언급한 바와 같이, “질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항”이다[11]. 이렇게 제공된 정보에 근거하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고, 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택하거나 결정하여야 한다.

「의료법」은 이러한 설명의 내용에 대하여 관련하여 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, 그 내용으로 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, 수술 등의 필요성, 방법 및 내용, 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항을 규정하고 있다(법 제24조의2 제2항). 또한 응급의료법은 응급의료에 관한 설명의 내용에 대하여 환자에게 발생하거나 발생가능한 증상의 진단명, 응급검사의 내용, 응급처치의 내용, 응급의료를 받지 아니하는 경우의 예상결과 또는 예후, 그 밖에 응급환자가 설명을 요구하는 사항에 대하여 설명할 것을 규정하고 있다(같은 법 시행규칙 제3조 제1항).

어디까지 설명할 것인가 또는 어떤 정보까지 제공할 것인가에 대하여 대법원은 “그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고, 설명의 대상이 된다고 보아야 할 것”이라 한 바 있다[12]. 또한 ‘환자 본인에게 구체적으로 설명해 주었어야 할 사항’에 대하여 수술 당시의 의료수준에 비추어 수술로 예상되는 것이고, 발생빈도가 낮다고 하더라도 발생할 경우, 환자에게 중대한 생명·신체·건강의 침해를 야기할 수 있는 것인 경우, 이 때에는 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등이라 밝히고 있다[27]. 이와 달리 통상적으로 예견되는 후유증이 아닌 경우, 의사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사례도 있다.¹²⁾

결국 공유의사결정 과정에서 이러한 설명의 내용이 공유되는 정보가 된다. 구체적으로 어떤 정보들이 공유되어야 하는지와 필수적으로 포함되어야 하는 내용을 표준화할 필요가 있다. 또한 공유되지 않아야 하는 정보나 내용상 면책을 위한 청구권 포기와 같은 내용이 포함되거나¹³⁾, 형식상 부동문자로 인쇄된 용지에 서명하는 등으로는 충분한 설명의무의 이행으로 인정되지 않는 경우에 해당될 수 있기 때문에 이는 적절한 공유의사결정이 이루어진 것으로 평가되지 않을 수 있다[28].¹⁴⁾ 일반적 공통적으로 공유되어야 하는 정보들과 함께 공유의사결정이 도입되는 의료의 영역에 대한 특수성이나 질병의 특성이 고려될 필요가 있다. 예를 들어 연명의료결정에 관하여 환자의 의사를 추정하기 위한 정보로써 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도 등을 환자의 나이, 치료의 부작용, 환자가 고통을 겪을 가능성, 회복불가능한 사망의 단계에 이르기까지의 치료 과정, 질병의 정도, 현재의 환자 상태 등 객관적인 사정 등이 고려되어야 한다. 그러나 환자의 의사를 추정하는 상황이 아닌 환자가 참여하여 공유된 의사결정을 하는 과정에서는 앞서 말한 환자의 의사를 추정할 수 있는 정보들을 알고 공유할 수 있는 가족들이 참여하되, 추가적으로 환자가 중요하게 생각하는 가치관과 살아온 방식을 포함하여 질병 상태에만 집중하는 것이 아닌 환자의 불안감과 같은 감정 상태나 함께 하는 가족의 심리적 상태와 어려움에 대한 내용 역시 공유될 필요가 있다[5]. 이 때에도 통상 합리적 환자가 중요시하는 정보를 기준으로 하지만, 공유의사결정 과정에서는 구체적 환자가 중요시하는 정보인 것을 의사가 ‘예견’할 수 있는 경우에는 그 정보도 설명하여야 한다는 합리적 환자기준설과 구체적 환자기준설의 절충설에 근거하여[29] ‘상호성’이라는 공유의사결정의 본질적 특성을 고려한 구체화가 필요할 것이다. 이를 위해 공유의사결정은 통상의 의료인 등이 설명을 이행하는 과정에 추가적으로 환자의 이해를 ‘확인’하는 절차가 필요할 수 있고, 이 과정에서 이행에 걸리는 시간과 노력이 통상의 설명·동의 과정에 더해질 수 있다. 또한 내용적으로도 설명·동의 법제 하에서 공유의사결정의 본질적인 부분에 해당하는 ‘환자의 가치관과 선호도’와 같은 설명 대상 환자의 구체적 특성이 고려되어야 하는데, 이러한 내용적인 부분은 통상의 설명 동의 절차에서는 공유되지 않았던 것이다. 이러한 환자의 구체적 특성에 대한 개별적 고려 가능성에 대하여 대법원은 “의료진의 설명은 의학지식의 미비 등을 보완하여 실질적인 자기결정권을 보장하기 위한 것이므로, 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용까지 설명할 필요는 없고, 환자가 위험성을 알면서도 스스로의 결정에 따라 진료를 거부한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 설명을 하지 아니한 데 대하여 의료진의 책임을 물을 수는 없다. 그리고 이 경우, 환자가 이미 알고 있는 내용인지는 해당 의학지식의 전문성, 환자의 기존 경험, 환자의 교육수준 등을 종합하여 판단할 수 있다.”고 판시하여[30] 환자의 구체적 특성을 고려한 설명 제공의 타당성에 대하여 밝힌 바 있다. 또한 이러한 환자 중심의 공유의사결정의 특성을 고려한다면 환자가 다른 가족이나 의료진에게 공유하고 싶지 않은 정보에 대해서도 인지되어야 한다. 그 경우에는 일부 참여자가 공유의사결정 과정 참여에 제한될 수도 있음에 유의하여야 한다.

공유의사결정 과정에서 절차적 또는 실질적 하자가 개입하였을 때는 의료적 의사결정의 결과, 선택하거나 결정한 치료의 효과나 그 과정에서의 과실 여부와는 별론으로 정보가 공유되는 과정에서의 하자로 인해 설명의무 위반의 효과와 유사한 결과가 발생할 수 있다. 그에 따른 법적 책임의 발생하거나, 누구에게 이 책임이 귀속될 것인가의 문제도 검토되어야 한다.

공유의사결정을 통한 의료적 의사결정 이전에도 상호신뢰를 바탕으로 하는 최선의 치료에 도달하기 위해서는 환자가 자신에게 시행되는 의료행위에 대해 이해하고 동의하는 ‘의사소통’ 과정은 필수적이다. 의사의 설명은 이와 같은 의사소통을 위해 의사가 환자에게 필요한 의료행위에 관한 정보를 제공하는 것이기 때문이다. 따라서 보건의료법제 하에서 설명의 제공 과정과 방법 상의 하자가 공유의사결정 과정의 하자로 인정될 가능성이 있다. 관련하여 공유의사결정 과정은 의료행위에 관한 사항이나 진료에 관한 기록으로 의무기록 등으로 기록 보존되어야 하며, 관련하여 이후 적절성 평가를 위한 입증이 용이하여야 한다. 앞서 살펴본 공유의사결정 과정에 참여자의 문제, 공유되는 정보의 내용의 문제 등의 과정에서 하자가 개입하면, 충분한 설명의무의 이행으로 인정되지 않을 것이고, 이는 충분한 공유의사결정이 이루어진 것으로 평가되지 않을 수 있다.¹⁵⁾ 반대로 의사결정과정에서 어떠한 방식으로든 의사결정 내용을 기재한 진료기록 등을 제시한다면¹⁶⁾ 적절한 공유의사결정 과정을 평가되거나 설명의무의 이행으로 볼 수 있을 것이다.

공유의사결정 과정, 즉 의사결정에 참여하는 참여자들 간에 정보를 제공하고 공유하는 과정에 법적 책임의 발생은 설명의무 위반과 유사한 효과가 있을 것이다. 통상 설명의무 위반이 성립하려면, 객관적으로 ‘불설명 또는 부실한 설명’이 있어야 하고, 그에 대한 설명의무자의 고의 또는 과실(귀책사유)이 있어야 한다[31]. 여기서 ‘불설명’이라 함은 중요한 사항을 알고 있으면서 환자에게 설명하지 않는 것을 의미하고, 거짓 또는 잘못 설명하는 것도 이에 해당될 수 있다[32].¹⁷⁾ ‘부실한 설명’의 경우가 더욱 빈번할 수 있는데, 이는 설명을 하였으나, 그것이 불완전한 경우로 앞서 공유의사결정 과정에서 공유되는 정보의 내용과 전달방식 등이 관련있을 수 있다. 설명의무 위반의 효과는 환자에게 손해배상청구권이 발생할 것이고, 손해의 범위에 관하여는 환자에게 발생한 모든 손해, 즉 재산적 손해와 정신적 손해를 모두 포함시켜야 한다는 견해(신체침해설)와 정신적 손해로 한정해야 한다는 견해(정신침해설)가 나뉘고 있다[31]. 공유의사결정 과정에서 설명과 동의와 관련된 하자가 있다면, 설명의 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 잃고, 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료를 청구할 수 있을 것이다. 이 때 이러한 설명의무를 다하지 아니한 의사들의 과실 및 위법행위는 환자의 자기결정권이라는 인격권의 침해에 대한 것이다. 따라서 환자에 대한 의사의 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급 의무를 부담시키는 것은 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단 방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 ‘선택’함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하자는 것이다[33]. 공유의사결정 과정에서도 설명을 하지 아니한 채 환자의 승낙 없이 또는 불충분한 설명에 근거한 승낙을 받은 후 의료행위를 한 경우에는 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 그 의료행위는 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위로 평가될 수 있을 것이다.